사례분석/최신동향

[한병철 칼럼] 선거 무효, 무엇이 가르는가?

투표용지 부족, 소송은 어떻게 흘러가고 법원은 무엇을 보는가

6월 3일 오후, 서울 잠실의 한 투표소 앞 줄이 멈춰 섰다. 투표용지가 동났기 때문이다. 마감 시각인 오후 6시를 넘기고도 사람들은 번호표를 손에 쥔 채 차례를 기다렸고, 누군가는 한참을 서 있다 발길을 돌렸다. 그날 송파·강남·광진 일대 투표소 열네 곳에서 같은 일이 벌어졌다. 우리 선거 역사에서 좀처럼 본 적 없는 장면이다.

사과 한 번으로 닫히지 않는 문이 열렸다

선거관리위원회는 예상보다 투표율이 높았다고 설명하며 곧바로 고개를 숙였다. 어느 투표소는 오후 4시 반부터 투표가 멈췄다 밤늦게야 다시 열렸고, 용지가 모자란 곳이 있는가 하면 바로 옆 투표소는 오히려 남기도 했다. 시민단체는 책임자들을 직무유기 등으로 고발했다. 여기서 짚을 것이 있다. 마감 시각 뒤 대기자에게 번호표를 주고 투표하게 한 것 자체는 법이 정한 절차다. 진짜 문제는 그 전에 용지가 없어 투표권을 행사하지 못한 사람이 있었느냐다.

많은 사람이 사과 한 번으로 끝나거나, 반대로 항의만 거세면 곧장 재선거가 열린다고 생각한다. 그러나 실제는 다르다. 선거를 멈추거나 결과를 되돌리는 일은 구호가 아니라 법정에서, 그것도 정해진 절차와 기준을 통과해야만 가능하다.

잘못이 컸다고 선거가 무효가 되지는 않는다

선거를 무효로 돌리려면 두 개의 문을 동시에 열어야 한다. 첫째, 선거에 관한 규정을 위반한 사실이 있어야 하고, 선관위의 관리 잘못도 여기에 들어갈 수 있다. 둘째, 그 잘못이 없었더라면 당락이 달라졌을 수도 있다고 인정돼야 한다. 핵심은 잘못의 크기가 아니라, 그 잘못이 당락을 바꿀 수 있느냐다. 법원은 투표권을 행사하지 못한 선거인이 얼마나 되는지, 그 규모가 1·2위 표차를 흔들 수 있는지를 본다. 표차는 그 판단에서 가장 강한 지표다.

게다가 무효를 주장하는 쪽이 누가, 언제, 어떻게 규정을 어겼는지를 구체적으로 증명해야 하고, 막연한 의혹만으로는 받아들여지지 않는다. 2022년 이른바 소쿠리 투표 사태에서도 대법원은 그 방식을 선거 규정 위반으로 보기 어렵다는 이유로 청구를 물리쳤다. 올해 1월 인천의 총선 무효 선고에서도, 개표 절차의 위법이나 참관권 침해를 인정하기 어렵고 설령 미흡함이 있더라도 결과를 바꿀 정도는 아니라고 보아 기각됐다. 표차가 큰 광역단체장 선거라면 결론을 뒤집기 어렵지만, 수백 표로 당락이 갈리는 경남의 광역·기초의원 선거라면 사정은 달라질 수 있다.

다툰다면 달력부터 봐야 한다

지방선거는 다투는 순서가 정해져 있다. 첫째, 선거일부터 14일 안에 관할 선관위에 선거소청을 낸다. 이 단계를 건너뛰면 소송 자체가 각하된다. 둘째, 선관위는 소청을 받은 날부터 60일 안에 결정해야 하고, 그 결정에 불복하거나 60일이 지나도 결정이 없으면 결정서를 받은 날 또는 그 기간이 끝난 날부터 10일 안에 소송을 낸다. 셋째, 시·도지사와 광역 비례대표 의원 선거는 대법원이 한 번에 끝내지만, 지역구 광역·기초의원과 구청장·시장·군수 선거는 고등법원에 내고 그 판단에 불복하면 대법원에 상고할 수 있다.

당선인의 결정만 다투는 당선소송은 정당과 후보자가 낸다. 그러나 선거 자체의 공정을 다투는 이번 같은 사안은 그 선거의 선거인도 직접 나설 수 있다. 다만 개표를 멈추거나 취임을 막아 달라는 가처분은 판례상 매우 어렵고, 통상 소청과 소송이라는 정해진 길로만 다툰다. 대신 선관위가 보관한 투표지와 자료를 폐기·반출하지 못하게 묶어 두는 증거 보전형 가처분은 의미가 있다. 표를 다시 세려면 증거부터 살아 있어야 하기 때문이다. 투표하지 못한 선거인은 참정권 침해를 이유로 헌법소원이나 국가배상도 청구할 수 있고, 실제로 이번 사태와 관련한 헌법소원도 추진되고 있다.

이번 사태의 경우에도 무효인지는 결국 숫자가 말해줄 것이다. 지금 필요한 건 분노의 목소리가 아니라, 표 하나하나를 세는 기록이다.

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한병철 / 법무법인 대한중앙 대표 변호사(대한변협 인증 형사전문변호사 · 부동산전문변호사)