사례분석/최신동향

계약서 마지막 부분에 흔히 이런 문장이 들어갑니다. "일방이 계약을 위반한 때에는 위약금으로 계약금의 2배를 지급한다." 분쟁이 생기면 이 한 줄을 두고 다투게 됩니다.

쟁점은 두 가지입니다. 이 돈이 실제 손해와 무관하게 그대로 지급되어야 하는가, 그리고 액수가 지나칠 때 줄일 수 있는가. 민법 제398조가 다섯 개 항으로 답합니다.

예정할 수 있다 — 제1항

제398조 제1항은 「당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다」고 정합니다. 미리 액수를 정해 두는 것 자체가 허용됩니다.

이 약정의 실익은 분명합니다. 손해배상을 청구하려면 원래 손해가 발생했다는 사실과 그 액수를 증명해야 하는데, 예정이 있으면 그 부담이 사라집니다. 위반 사실만 증명하면 됩니다.

위약금은 예정으로 추정된다 — 제4항

계약서에는 "손해배상액의 예정"이라는 표현보다 "위약금"이라는 말이 훨씬 자주 쓰입니다. 제4항이 그 간극을 메웁니다.

「위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다.」 성격을 명시하지 않았다면 예정으로 다루어진다는 뜻입니다.

추정이므로 뒤집을 수는 있습니다. 그 위약금이 손해와 무관한 제재의 성격, 이른바 위약벌이라는 점을 주장하는 쪽에서 그 사정을 내세워야 합니다. 다만 추정을 깨는 것은 쉽지 않습니다.

왜 이 구별이 중요한가

손해배상액의 예정으로 보면 제2항이 따라옵니다. 「손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.」

즉 예정으로 인정되면 액수를 줄일 통로가 열립니다. 반대로 위약벌로 인정되면 이 조항이 적용되지 않아 원칙적으로 약정한 금액이 그대로 갑니다.

그래서 지급을 요구하는 쪽은 위약벌이라고 주장하고, 지급을 요구받는 쪽은 예정이라고 주장하는 구도가 자주 만들어집니다.

두 성격의 차이

· 손해배상액의 예정 — 제398조 제2항의 감액이 가능
· 위약벌 — 감액 조항이 적용되지 않음
· 명시가 없으면 제4항에 따라 예정으로 추정

"부당히 과다한 경우"는 어떻게 판단되나

조문은 기준을 두지 않았습니다. 실무는 여러 사정을 함께 봅니다.

계약의 목적과 내용, 예정액을 정하게 된 경위, 실제로 예상되는 손해의 규모, 당사자의 지위와 거래 관행, 위반의 정도가 검토됩니다. 그리고 그 액수를 그대로 인정하는 것이 일방에게 부당한 압박이 되는지가 판단의 중심에 놓입니다.

감액은 법원이 직권으로도 할 수 있는 것으로 다루어집니다. 그래서 상대가 감액을 명시적으로 주장하지 않았더라도 심리 과정에서 문제될 수 있습니다.

해제와의 관계 — 제3항

제3항은 「손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니한다」고 정합니다.

예정액을 청구했다고 본래의 이행을 구할 수 없게 되는 것이 아니고, 해제권이 사라지는 것도 아닙니다. 세 가지가 서로 다른 층에서 작동합니다.

금전이 아닌 경우 — 제5항

제5항은 「당사자가 금전이 아닌 것으로써 손해의 배상에 충당할 것을 예정한 경우에도 전4항의 규정을 준용한다」고 정합니다. 물건이나 권리로 정한 경우에도 같은 규율이 적용됩니다.

계약금은 어떤가

실무에서 가장 흔한 형태는 계약금입니다. 계약금이 위약금의 성격을 갖는지는 약정의 내용에 달려 있습니다.

단순히 계약금을 주고받았다는 사실만으로 위약금 약정이 되는 것은 아닙니다. 위반 시 계약금을 몰취하거나 배액을 상환한다는 취지가 계약서에 드러나 있어야 합니다.

그 취지가 있으면 제398조 제4항의 추정이 작동하고, 감액 여부가 검토 대상이 됩니다.

지연이자와 함께 정해 둔 경우

납품이나 공사 계약에서는 지연 하루당 일정 비율을 곱하는 방식이 자주 쓰입니다. 이 조항도 제398조의 적용을 받습니다.

다만 이 형태에서는 기간이 길어질수록 총액이 커지므로, 과다 여부가 더 자주 문제됩니다. 상한을 함께 정해 두는 실무 관행이 여기서 나옵니다.

실손해가 더 큰 경우

반대의 상황도 있습니다. 예정액보다 실제 손해가 훨씬 큰 경우입니다.

예정은 액수를 미리 확정하는 약정이므로, 원칙적으로 그 초과분을 따로 청구하기 어렵습니다. 증명 부담을 덜어 주는 대신 상한도 함께 정한 셈입니다.

그래서 손해가 커질 수 있는 계약이라면, 예정액과 별도로 실손해를 청구할 수 있다는 조항을 둘 것인지 미리 판단해야 합니다.

계약서를 쓸 때 정리해 둘 것

분쟁을 줄이려면 세 가지를 문서에 남겨 두는 편이 낫습니다.

첫째, 그 금액의 성격입니다. 손해배상액의 예정인지, 별도의 제재인지, 아니면 실손해 배상과 병존하는지를 적습니다.

둘째, 산정의 근거입니다. 왜 그 액수인지가 드러나면 과다 여부를 다투는 국면에서 자료가 됩니다.

셋째, 위반의 유형별 구분입니다. 모든 위반에 같은 금액을 붙이면 사소한 위반에도 과다한 금액이 걸려 감액의 여지가 커집니다.

자주 묻는 질문

Q1. 위약금을 정해 두면 손해를 증명하지 않아도 되나요?

민법 제398조 제1항의 손해배상액 예정으로 인정되면 손해의 발생과 액수를 별도로 증명하지 않고 청구할 수 있습니다.

Q2. 위약금이 너무 크면 줄일 수 있나요?

제398조 제2항은 예정액이 부당히 과다한 경우 법원이 적당히 감액할 수 있다고 정합니다. 다만 위약벌로 인정되면 이 조항이 적용되지 않습니다.

Q3. 위약금이라고만 적혀 있으면 어떻게 되나요?

제398조 제4항은 위약금의 약정을 손해배상액의 예정으로 추정한다고 정합니다.

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법무법인 대한중앙 · 한병철 변호사
부산 해운대 사무소 | 1533-7377

본 글은 일반적인 법률 정보이며 개별 사안에 대한 법률자문이 아닙니다. 인용 법령: 민법(법률 제21454호, 시행 2026. 3. 17.) 제398조