사례분석/최신동향

돈을 잃은 사건은 하나인데 청구할 수 있는 근거가 둘인 경우가 있습니다. 상대가 법률상 원인 없이 이익을 얻었다면 제741조가, 위법한 행위로 손해를 입혔다면 제750조가 각각 근거가 됩니다.

둘 다 성립한다면 어느 쪽으로 갈 것인가. 실무에서는 어느 것이 더 유리한가를 계산해서 정합니다. 다섯 가지 지점에서 결과가 갈립니다.

첫째 — 시효가 다르다

가장 큰 차이입니다. 부당이득반환청구권은 채권이므로 제162조 제1항이 적용됩니다. 「채권은 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.」

불법행위는 별도의 조문이 있습니다. 제766조 제1항은 「불법행위로 인한 손해배상의 청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다」고 정하고, 제2항은 「불법행위를 한 날로부터 10년을 경과한 때에도 전항과 같다」고 정합니다.

그래서 사건을 안 지 3년이 지난 사안에서는 불법행위 구성이 막히고 부당이득만 남는 경우가 생깁니다. 오래된 사건일수록 이 계산이 먼저입니다.

제3항은 예외를 둡니다. 미성년자가 성적 침해를 당한 경우의 손해배상청구권 시효는 성년이 될 때까지 진행되지 않습니다.

둘째 — 증명할 것이 다르다

제750조는 「고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다」고 정합니다. 청구하는 쪽이 고의 또는 과실과 위법성을 증명해야 합니다.

제741조는 그것을 묻지 않습니다. 법률상 원인이 없다는 점, 이익과 손해, 그 사이의 인과관계가 요건입니다. 상대의 잘못을 증명하기 어려운 사안에서 부당이득 구성이 선택되는 이유가 여기에 있습니다.

셋째 — 받을 수 있는 범위가 다르다

부당이득은 상대에게 남아 있는 이익을 걷어오는 제도입니다. 그래서 상대가 선의라면 현존하는 이익까지만 닿습니다.

불법행위는 내가 입은 손해를 메우는 제도입니다. 제763조는 「제393조, 제394조, 제396조, 제399조의 규정은 불법행위로 인한 손해배상에 준용한다」고 정하므로, 통상손해와 특별손해의 구분이 그대로 적용됩니다.

차이가 드러나는 장면은 이렇습니다. 상대가 받은 것보다 내가 잃은 것이 더 큰 경우, 부당이득으로는 그 차액에 닿지 못합니다. 반대로 상대가 이익을 이미 써 버렸지만 잘못이 분명하다면 불법행위 쪽이 실효적입니다.

넷째 — 과실상계가 붙는다

제763조가 준용하는 조문 가운데 제396조가 있습니다. 「채무불이행에 관하여 채권자에게 과실이 있는 때에는 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 이를 참작하여야 한다.」

즉 불법행위 구성에서는 피해자의 과실이 금액을 깎는 요소로 들어옵니다. 투자 사기나 거래 분쟁처럼 피해자에게도 부주의가 있었다고 평가될 여지가 있는 사안에서 이 차이가 크게 작동합니다.

부당이득에서는 이 구조가 그대로 적용되지 않습니다. 상대에게 남은 이익을 돌려받는 문제이기 때문입니다.

다섯째 — 지연손해금의 기산이 다르다

불법행위로 인한 손해배상채무는 성질상 기한의 정함이 없는 채무로 다루어지고, 실무에서는 불법행위 시점부터 지연손해금이 붙는 것으로 계산되는 경우가 많습니다.

부당이득은 다릅니다. 수익자가 선의인 동안에는 이자가 붙지 않고, 악의로 평가되는 시점부터 이자가 계산됩니다. 오래된 사건에서 이 차이는 원금 못지않은 금액이 됩니다.

둘 다 주장할 수 있는가

하나의 사실관계에서 두 청구권이 함께 성립할 수 있고, 실무에서는 선택적으로 또는 예비적으로 주장하는 방식이 쓰입니다.

다만 같은 손해를 두 번 받을 수는 없습니다. 두 청구는 목적이 같으므로 한쪽으로 만족을 얻으면 다른 쪽은 그만큼 소멸합니다.

시효가 지났다는 항변이 나올 때

상대가 시효 완성을 주장하면 계산이 다시 시작됩니다. 부당이득으로 구성했다면 10년의 기산점이, 불법행위로 구성했다면 "안 날"이 언제인지가 쟁점이 됩니다.

"안 날"은 사건이 있었던 날과 같지 않습니다. 손해가 발생한 사실과 가해자가 누구인지를 모두 알게 된 날이 기준입니다. 사기 사건에서 피해 사실 자체를 한참 뒤에 알게 되는 경우가 흔하므로, 이 시점을 언제로 잡느냐가 결론을 좌우합니다.

그래서 상담 단계에서 먼저 확인하는 것이 두 개의 날짜입니다. 돈이 나간 날과 사정을 알게 된 날입니다. 이 둘 사이가 벌어져 있을수록 구성의 선택지가 넓어집니다.

제3자에게 흘러간 경우

돈이 여러 사람을 거쳐 이동한 사안에서는 청구의 상대방이 달라지기도 합니다.

부당이득은 이익을 얻은 사람을 향하지만, 각 단계의 계약관계를 건너뛰어 청구하는 것은 원칙적으로 허용되지 않습니다. 반면 불법행위는 가담한 사람 전부를 상대로 삼을 수 있는 구조입니다.

실제로 어떻게 정하나

구성을 정할 때 보는 순서

1. 사건을 안 지 3년이 지났는가(제766조 제1항)
2. 상대의 고의·과실을 증명할 수 있는가(제750조)
3. 상대에게 이익이 남아 있는가
4. 내 쪽의 부주의가 문제될 여지가 있는가(제396조)
5. 이자·지연손해금의 기산일이 언제가 되는가

이 다섯 가지를 놓고 보면 답이 대체로 정해집니다. 시효가 임박했다면 그것이 모든 판단에 앞섭니다.

자주 묻는 질문

Q1. 두 청구권의 시효는 얼마나 다른가요?

부당이득반환청구권은 민법 제162조 제1항의 10년이 적용되고, 불법행위 손해배상청구권은 제766조에 따라 안 날부터 3년, 불법행위를 한 날부터 10년입니다.

Q2. 상대의 고의나 과실을 증명하기 어려우면요?

제741조의 부당이득은 상대의 고의·과실을 요건으로 하지 않으므로, 증명이 어려운 사안에서는 부당이득 구성이 검토됩니다.

Q3. 두 가지를 함께 주장할 수 있나요?

하나의 사실관계에서 두 청구권이 성립할 수 있고 선택적 또는 예비적으로 주장할 수 있으나, 같은 손해를 중복해서 받을 수는 없습니다.

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법무법인 대한중앙 · 한병철 변호사
부산 해운대 사무소 | 1533-7377

본 글은 일반적인 법률 정보이며 개별 사안에 대한 법률자문이 아닙니다. 인용 법령: 민법(법률 제21454호, 시행 2026. 3. 17.) 제162조, 제396조, 제741조, 제750조, 제763조, 제766조