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대리인이라고 나선 사람과 계약을 맺었는데 나중에 본인이 그런 권한을 준 적이 없다고 하는 상황. 부동산 거래, 공사 수주, 물품 공급에서 드물지 않게 벌어지는 일입니다. 민법은 제130조부터 제136조까지 일곱 개 조문으로 이 상황을 정리해 두었습니다. 계약이 무조건 무효가 되는 것도 아니고 그대로 유효가 되는 것도 아닙니다. 본인, 상대방, 그리고 대리인이라 칭한 사람이 각각 무엇을 할 수 있는지가 조문마다 나뉘어 있습니다.

추인이 없으면 본인에게 효력이 없다

출발점은 제130조입니다. 대리권 없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없습니다. 여기서 주의할 표현이 효력이 없다는 것입니다. 무효라고 단정하지 않고 본인에게 효력이 없다고만 정한 것은, 본인이 추인하면 효력이 생기는 유동적 상태에 있다는 뜻입니다. 그래서 이 유형의 사건은 계약의 성립 여부를 다투는 사건이 아니라 누가 어떤 선택을 먼저 하느냐의 사건이 됩니다. 본인은 추인하거나 거절할 수 있고, 상대방은 최고하거나 철회할 수 있으며, 대리인이라 칭한 사람은 별도의 책임을 집니다. 실무에서 가장 먼저 확인하는 것도 대리권의 유무 자체가 아니라, 각 당사자가 지금 어느 선택지를 가지고 있는지입니다. 시간이 지나면 선택지가 하나씩 사라지기 때문입니다.

본인의 선택 - 추인과 그 효과

본인이 계약을 받아들이기로 하면 추인합니다. 제133조는 추인의 효과를 정합니다. 추인은 다른 의사표시가 없는 때에는 계약시에 소급하여 그 효력이 생깁니다. 추인한 날이 아니라 계약을 맺은 날로 거슬러 올라간다는 뜻이어서, 그 사이에 발생한 이자나 위험 부담의 계산이 달라집니다. 다만 여기에도 단서가 붙습니다. 소급효는 제3자의 권리를 해하지 못합니다. 그 사이에 다른 사람이 정당하게 권리를 취득했다면 그 권리가 우선합니다. 추인의 방식에는 제한이 없어 명시적으로 할 수도 있고 계약의 이행을 받아들이는 행동으로 할 수도 있습니다. 대금 일부를 수령하거나 목적물을 인도받는 행위가 추인으로 평가되는 경우가 있으므로, 다투려는 본인이라면 이런 행동을 하기 전에 검토가 필요합니다. 그리고 제132조에 따라 추인이나 거절의 의사표시는 상대방에게 해야 대항할 수 있습니다.

상대방의 무기 - 최고권과 철회권

상대방은 언제까지나 본인의 결정을 기다릴 필요가 없습니다. 제131조는 최고권을 줍니다. 상당한 기간을 정해 본인에게 추인 여부의 확답을 최고할 수 있고, 본인이 그 기간 안에 확답을 발하지 아니하면 추인을 거절한 것으로 봅니다. 침묵이 거절로 간주된다는 점이 중요합니다. 이 최고 하나로 불확실한 상태가 정리됩니다. 제134조는 철회권을 줍니다. 본인의 추인이 있을 때까지 상대방은 본인이나 그 대리인에 대하여 계약을 철회할 수 있습니다. 다만 계약 당시에 상대방이 대리권 없음을 알았다면 철회하지 못합니다. 실무의 요령은 순서에 있습니다. 계약을 유지하고 싶다면 최고를 먼저 하고, 벗어나고 싶다면 추인이 있기 전에 철회를 서둘러야 합니다. 본인이 추인해 버린 뒤에는 철회할 수 없기 때문입니다.

대리인이라 칭한 사람의 책임

본인이 추인을 거절하면 상대방은 손해를 그대로 떠안게 될까요. 제135조가 그 공백을 메웁니다. 다른 자의 대리인으로서 계약을 맺은 자가 대리권을 증명하지 못하고 본인의 추인도 받지 못한 경우, 그는 상대방의 선택에 따라 계약을 이행할 책임 또는 손해를 배상할 책임을 집니다. 선택권이 상대방에게 있다는 점이 이 조문의 핵심입니다. 계약의 이행이 가능한 사안이라면 이행을 구할 수 있고, 그렇지 않다면 배상을 구할 수 있습니다. 다만 제2항은 두 가지 예외를 둡니다. 상대방이 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 때, 그리고 대리인으로서 계약을 맺은 사람이 제한능력자일 때입니다. 앞의 예외 때문에 실무에서는 계약 당시 상대방이 위임장이나 인감증명서를 확인했는지가 늘 쟁점이 됩니다. 확인을 소홀히 했다면 알 수 있었다고 평가될 수 있습니다.

표현대리와의 경계

무권대리와 나란히 놓이는 것이 표현대리입니다. 대리권이 없는 점은 같지만, 본인이 그런 외관을 만들어 낸 사정이 있으면 본인에게 책임을 지우는 제도입니다. 민법은 제125조에서 대리권 수여의 표시가 있었던 경우를, 제126조에서 권한을 넘은 대리행위를, 제129조에서 대리권 소멸 후의 행위를 각각 규정합니다. 실무에서 압도적으로 많이 다투어지는 것은 제126조의 권한을 넘은 표현대리입니다. 일정한 대리권은 있었는데 그 범위를 넘어 계약한 경우이고, 상대방에게 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었는지가 요건입니다. 인감도장과 인감증명서를 소지하고 있었는지, 등기권리증을 가지고 있었는지, 본인과 어떤 관계인지가 판단 자료가 됩니다. 상대방으로서는 표현대리를 먼저 주장하고 예비적으로 무권대리인의 책임을 구하는 방식으로 청구를 구성하는 것이 보통입니다.

거래 단계에서 확인할 것

분쟁이 생긴 뒤의 법리보다 중요한 것은 계약 단계의 확인입니다. 대리인과 계약할 때 확인해야 할 것은 네 가지입니다. 첫째, 본인의 인감증명서가 첨부된 위임장을 받고 그 위임 범위를 문장으로 확인합니다. 매도 위임인지 임대 위임인지, 금액의 한도가 있는지가 적혀 있어야 합니다. 둘째, 본인에게 직접 연락해 위임 사실을 확인하고 그 통화나 문자를 남깁니다. 이 한 단계가 뒤에 정당한 이유를 인정받는 결정적 자료가 됩니다. 셋째, 대금은 가능하면 본인 명의 계좌로 송금합니다. 대리인 개인 계좌로 보낸 돈은 회수가 훨씬 어려워집니다. 넷째, 부동산이라면 등기부와 신분증으로 본인 여부를 대조합니다. 무권대리 사건에서 상대방이 보호받는지 여부는 이 네 가지를 했는지에 따라 갈리는 경우가 많습니다. 계약 당일 십 분의 확인이 몇 년의 소송을 대신합니다.

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자주 묻는 질문

본인이 답을 하지 않으면 계약은 어떻게 되나요?

민법 제131조에 따라 상당한 기간을 정해 최고할 수 있고, 본인이 그 기간 안에 확답을 발하지 않으면 추인을 거절한 것으로 봅니다. 침묵이 거절로 간주되므로 최고로 상태를 정리할 수 있습니다.

추인하면 언제부터 효력이 생기나요?

제133조에 따라 다른 의사표시가 없으면 계약시에 소급하여 효력이 생깁니다. 다만 그 사이에 권리를 취득한 제3자를 해치지는 못합니다.

본인이 추인을 거절하면 저는 누구에게 청구하나요?

제135조에 따라 대리인으로서 계약을 맺은 사람에게 계약의 이행 또는 손해배상을 선택해 청구할 수 있습니다. 다만 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었던 경우에는 이 책임을 물을 수 없습니다.

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