계약금 해약금과 위약금, 무엇이 다른가

계약이 깨졌을 때 가장 먼저 문제 되는 것이 계약금입니다. 산 쪽은 돌려 달라고 하고, 판 쪽은 돌려줄 수 없다고 합니다. 계약서에 위약금 조항이 들어 있으면 다툼이 더 복잡해집니다. 같은 금액이라도 그 돈의 성격을 무엇으로 보느냐에 따라 결론이 달라지기 때문입니다. 해약금과 위약금, 손해배상액의 예정이 어떻게 갈리는지와 실제 사건에서 무엇을 다투는지를 정리했습니다. 계약서의 한 줄과 중도금이 오간 날짜가 결론을 가르는 경우가 대부분입니다.

계약금은 원래 무슨 돈인가

계약금은 원칙적으로 해약금으로 봅니다. 민법 제565조 제1항은 매매의 당사자 일방이 계약 당시에 계약금 등의 명목으로 금전을 교부한 때에는, 다른 약정이 없는 한 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 계약을 해제할 수 있다고 정합니다.

여기에는 시한이 붙어 있습니다. 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지만 이 권리를 쓸 수 있습니다.

중도금이 들어갔다면 착수한 것으로 보아 더 이상 해약금으로 물릴 수 없습니다. 그래서 마음이 바뀌었다면 시간이 결론을 바꾸기 전에 움직여야 합니다.

다른 약정이 있으면 그 약정이 먼저입니다. 계약서에 해제권을 아예 배제한다고 적어 두었다면 그에 따르고, 금액이나 시기를 달리 정해 두었다면 역시 그대로 적용됩니다. 그래서 계약서를 먼저 읽는 일이 언제나 첫 순서가 됩니다.

이행의 착수는 어디서부터인가

준비를 시작한 정도로는 부족합니다. 마음속의 결심이나 내부 결재만으로는 착수로 보지 않고, 객관적으로 외부에서 알 수 있는 행위가 있어야 합니다.

중도금의 지급, 잔금을 마련하기 위한 대출 실행, 소유권 이전에 필요한 서류의 교부가 착수로 평가되는 대표적인 행위입니다. 매수인이 약정일보다 먼저 중도금을 낸 경우에도 착수로 보는 것이 판례의 태도입니다. 날짜를 앞당겨 중도금을 넣는 방식이 실제로 쓰이는 이유가 여기에 있습니다.

그래서 이 유형의 사건은 결국 날짜 싸움이 됩니다. 누가 먼저 움직였는지가 결론을 가릅니다. 이체 내역과 문자, 등기소에 다녀온 기록이 모두 자료가 됩니다.

상대가 받지 않으려 하는 경우도 있습니다. 해약금으로 물리려는 쪽이 수령을 거부하면 중도금을 넣으려던 쪽은 공탁을 검토하게 되는데, 그 시점 역시 자료로 남습니다.

위약금 조항이 있으면 무엇이 달라지나

계약서에 위약 시 계약금을 몰취한다는 조항이 있으면 성격이 하나 더 붙습니다. 해약금이면서 위약금으로도 기능합니다.

위약금은 무엇으로 추정되나
민법 제398조 제4항은 위약금의 약정을 손해배상액의 예정으로 추정합니다. 위약벌로 인정받으려면 제재의 취지가 계약서에 분명히 드러나야 합니다. 단순히 위약금이라고만 적혀 있으면 예정으로 다루어집니다.

손해배상액의 예정으로 다루어지면 실익이 큽니다. 실제 손해가 얼마인지 따지지 않고 정해진 금액을 청구할 수 있기 때문입니다. 민법 제398조 제1항이 그 근거이고, 증명의 부담이 사라진다는 점이 이 조항의 핵심입니다.

반대 방향의 제약도 있습니다. 손해가 예정액보다 크다는 이유로 더 청구하는 것은 원칙적으로 어렵습니다.

위약벌은 감액 규정이 적용되지 않는 대신, 지나치면 공서양속 위반으로 무효가 될 수 있습니다.

금액이 너무 크면 줄일 수 있나

줄일 수 있습니다. 민법 제398조 제2항은 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에 법원이 적당히 감액할 수 있다고 정합니다.

판단에서는 당사자의 지위와 계약의 목적, 실제 손해의 크기, 그리고 그 거래에서의 관행이 함께 고려됩니다. 어느 하나로 정해지지 않고 전체를 놓고 봅니다.

감액은 법원이 직권으로도 판단할 수 있는 영역입니다. 다만 아무 자료 없이 많다고만 말해서는 받아들여지지 않습니다. 예정액과 실제 손해 사이의 간격을 숫자로 보여 주어야 합니다.

실무에서 계약금 상당액은 대체로 유지되는 편입니다. 다만 거래 대금에 비해 비율이 유난히 높으면 조정되는 사례가 있습니다. 그래서 감액을 다투려는 쪽은 실제 손해의 규모를 보여 줄 자료를 함께 내야 합니다.

일부만 주고받았거나 가계약금이라면

계약금 가운데 일부만 오간 상태에서 해제하려는 경우가 있습니다. 이때 무엇을 기준으로 삼을지가 문제 됩니다.

판례는 실제로 받은 금액이 아니라 약정한 계약금 전액을 기준으로 봅니다. 일부만 받았어도 약정액의 두 배를 돌려주어야 한다는 뜻입니다. 그래서 계약금을 나누어 받기로 하는 구조는 파는 쪽에 부담이 될 수 있습니다.

가계약금은 또 다릅니다. 정식 계약 전에 물건을 잡아 두려고 보내는 돈이어서 성격이 정해져 있지 않고, 그만큼 다툼이 잦습니다.

기준은 계약의 중요 부분에 합의가 있었는지입니다. 매매 목적물과 대금, 지급 일정이 정해졌다면 계약이 성립한 것으로 볼 수 있습니다. 단순히 순번을 잡아 두는 취지였다면 반환 대상이 됩니다. 주고받을 때 어떤 취지인지를 문자로 남겨 두는 것이 가장 실질적인 대비입니다.

기일을 지키지 않은 경우는 다르다

상대가 기일을 지키지 않았다면 해약금이 아니라 채무불이행으로 접근합니다. 적용되는 조문 자체가 달라집니다. 해제할 수 있는지, 무엇을 먼저 해야 하는지가 모두 바뀝니다.

민법 제544조는 당사자 일방이 이행을 지체한 때에 상대방이 상당한 기간을 정하여 이행을 최고하고, 그 기간 안에 이행하지 않으면 계약을 해제할 수 있다고 정합니다. 다만 계약의 성질이나 당사자의 의사표시로 정해진 시기에 이행하지 않으면 목적을 이룰 수 없는 정기행위라면, 민법 제545조에 따라 최고 없이 해제할 수 있습니다.

이때도 계약서의 위약금 조항은 그대로 적용됩니다. 별도의 손해가 있으면 예정액의 범위 안에서 정리됩니다. 그래서 최고를 어떤 문구로 보냈는지가 뒤에 그대로 쟁점이 됩니다.

해제한 뒤에는 민법 제548조에 따른 원상회복이 남습니다. 받은 돈을 돌려주고, 넘긴 것이 있으면 되돌리는 절차입니다.

부동산 거래에서 자주 나오는 유형

대출이 나오지 않아 잔금을 치르지 못하는 경우가 가장 많습니다. 대출이 실행되지 않으면 계약을 해제한다는 조항이 있으면 그에 따릅니다.

조항이 없으면 매수인 쪽의 사정으로 보게 되어 계약금을 잃을 수 있습니다. 계약 단계에서 넣어 두어야 하는 조항입니다. 나중에 넣자고 해도 상대가 응하지 않습니다.

임차인이 나가지 않아 인도가 늦어지는 경우도 흔합니다. 인도 지연의 책임을 누구에게 둘지 미리 정해 두어야 합니다.

세금과 비용도 남습니다. 취득세는 신고 기한 안에 정정이 가능하고, 중개보수는 계약이 성립한 이상 원칙적으로 발생합니다. 다만 중개인의 잘못으로 해제된 경우에는 감액이나 반환을 다툴 여지가 있습니다. 대출을 이미 실행했다면 중도상환수수료가 손해 항목이 되므로, 예정액 안에 포함되는지를 확인해야 합니다.

다투기 전에 무엇을 정리하나

순서를 정해 두면 빠뜨리는 부분이 줄어듭니다.

1. 계약서에서 위약 조항의 문구를 확인합니다
2. 이행 착수 여부와 그 시점을 정리합니다
3. 해제 통지를 문서로 보냅니다
4. 예정액과 실제 손해를 각각 계산합니다
5. 감액 주장에 대비한 자료를 준비합니다

세 번째를 생략하면 뒤에 해제 시점을 두고 다투게 됩니다. 통지가 언제 도달했는지가 이행 착수와의 선후를 가르는 기준이 되기 때문입니다.

다투기 전에 정리할 것
· 계약서의 위약 조항 문구를 그대로 옮겨 적어 둡니다
· 중도금이나 서류가 오간 날짜와 그 근거 자료
· 해제 통지를 언제 보냈고 언제 도달했는지
· 실제로 지출한 비용과 대체 거래의 조건
· 계약금이 매매대금에서 차지하는 비율

증명의 부담이 어디에 있는지도 함께 봅니다. 예정 조항이 있으면 손해의 발생과 액수를 증명할 필요가 없지만, 예정이 없으면 대체 거래의 가격, 지출한 비용, 지연으로 인한 손실을 하나씩 증명해야 합니다.

실제로 가장 흔한 결말은 협의입니다. 일정 금액으로 정리하는 합의가 소송의 기간과 비용을 감안한 선택이 되는 경우가 많습니다. 합의서에는 반환 금액과 시점, 그리고 서로 더 이상 청구하지 않는다는 문구를 함께 적습니다. 등기나 점유 상태가 남아 있다면 그 처리도 같은 문서에 정해 두어야 합니다.

정리

같은 계약금이라도 해약금인지 위약금인지에 따라 결론이 달라집니다. 계약서의 문구가 출발점입니다.

그다음이 이행 착수 시점을 정리하는 작업입니다. 이 한 가지로 해제가 가능한지 자체가 갈립니다. 중도금이 들어간 뒤에는 해약금으로 물릴 수 없습니다.

위약금 조항이 있으면 증명의 부담이 줄어듭니다. 대신 그 금액을 넘는 손해는 원칙적으로 청구하기 어렵습니다. 어느 쪽에 유리한 조항인지는 사건마다 다릅니다.

금액이 과다하다고 느껴진다면 감액을 다툴 여지가 있습니다. 다만 그 주장은 실제 손해의 규모를 보여 주는 자료와 함께 가야 힘을 얻습니다. 계약서를 다시 꺼내 위약 조항의 문구부터 확인해 보시기 바랍니다.

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참조 조문

민법 제565조(해약금) · 민법 제398조(배상액의 예정) · 민법 제544조(이행지체와 해제) · 민법 제545조(정기행위와 해제) · 민법 제548조(해제의 효과, 원상회복의무)

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자주 묻는 질문

계약금을 포기하면 언제든 해제할 수 있나요?

상대가 이행에 착수하기 전까지만 가능합니다. 중도금이 지급되었다면 더 이상 해약금으로 물릴 수 없습니다.

계약금을 일부만 받았는데 얼마를 돌려주어야 하나요?

판례는 실제 받은 금액이 아니라 약정한 계약금 전액을 기준으로 봅니다. 일부만 받았어도 약정액의 두 배가 기준이 됩니다.

위약금이 너무 많으면 줄일 수 있나요?

손해배상액의 예정이 부당히 과다하면 법원이 감액할 수 있습니다. 계약의 목적과 실제 손해의 크기가 고려됩니다.

가계약금도 돌려받을 수 있나요?

목적물과 대금, 지급 일정 등 중요 부분에 합의가 있었는지에 따라 달라집니다. 주고받을 때 취지를 문자로 남겨 두는 것이 안전합니다.

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본 글은 일반적인 법률 정보 제공을 목적으로 하며, 개별 사안에 대한 법률 자문이 아닙니다. 구체적인 사건은 정식 상담을 통해 확인이 필요합니다.