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직원이 셋인 식당에서 일하다가 갑자기 그만두라는 말을 들었습니다. 밀린 월급을 물어보니 사장은 우리 같은 작은 가게는 근로기준법이 안 된다고 답합니다. 절반은 맞고 절반은 틀린 말입니다. 근로기준법 제11조는 상시 5명을 기준으로 적용 범위를 나누되, 4명 이하 사업장에도 법의 일부 규정을 적용하도록 길을 열어 두었습니다. 어느 조문이 살아 있고 어느 조문이 빠지는지, 그 경계에서 실제로 무엇을 청구할 수 있는지를 정리했습니다.

다섯 명이라는 선은 어디에 있나

제11조 제1항은 이 법이 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용된다고 정했습니다. 예외는 동거하는 친족만을 사용하는 사업과 가사 사용인입니다.

제2항이 이 글의 출발점입니다. 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업장에 대해서는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다고 적었습니다. 전부 빠지는 것이 아니라 일부는 남는다는 뜻이고, 무엇이 남는지는 시행령의 별표가 정합니다.

제3항은 상시 근로자 수를 세는 방법도 대통령령에 맡겼습니다. 사장의 감이 아니라 계산식이 있습니다.

상시 근로자 수는 어떻게 세나

상시라는 말은 어느 날의 인원이 아니라 평균을 뜻합니다. 시행령은 일정한 산정 기간 동안 사용한 근로자의 연인원을 그 기간의 가동일수로 나누는 방식으로 정해 두었습니다.

그래서 아르바이트와 단시간 근로자도 사람 수에 들어갑니다. 하루 4시간만 일하는 사람도 한 명으로 셉니다. 사장의 가족이라도 다른 근로자와 함께 일하며 임금을 받는다면 마찬가지입니다. 오전 두 명, 오후 세 명으로 나누어 쓰는 가게라면 하루 연인원은 다섯이고, 이 방식으로 세면 5명 이상이 되는 경우가 적지 않습니다.

인원이 다섯을 넘나드는 가게라면 이 계산부터 다시 해 보셔야 합니다.

상시 근로자 수
산정 기간 동안 사용한 근로자의 연인원을 가동일수로 나눈 값입니다. 정규직만이 아니라 단시간 근로자와 아르바이트를 모두 포함하고, 사업주 본인은 들어가지 않습니다.

네 명 이하에도 적용되는 조문은 무엇인가

시행령 별표에 따라 남는 조문 가운데 실무에서 가장 많이 쓰이는 것을 추리면 다음과 같습니다.

• 제17조 근로조건의 명시. 임금, 소정근로시간, 휴일, 연차 항목을 계약 때 알려야 합니다.
• 제26조 해고의 예고. 30일 전 예고가 없으면 30일분 이상의 통상임금을 주어야 합니다.
• 제36조 금품 청산. 퇴직 후 14일 안에 임금과 모든 금품을 지급해야 합니다.
• 제43조 임금 지급. 통화로 직접 전액을, 매월 1회 이상 정해진 날에 주어야 합니다.
• 제54조 휴게. 4시간에 30분, 8시간에 1시간 이상의 휴게시간을 주어야 합니다.
• 제55조 제1항 주휴일. 1주에 평균 1회 이상의 유급휴일을 보장해야 합니다.
• 제74조 임산부의 보호. 출산전후휴가와 임신 중 보호 조항이 적용됩니다.

여기에 최저임금법과 근로자퇴직급여 보장법은 별도의 법률이어서 사업장 규모와 무관하게 적용됩니다. 시급이 최저임금에 못 미치거나 1년 이상 일하고 퇴직금을 못 받았다면 인원과 관계없이 청구할 수 있습니다.

빠지는 조문은 무엇인가

반대로 4명 이하 사업장에 적용되지 않는 대표적인 조문입니다. 이 부분이 사장의 말이 맞는 대목입니다.

정리하면 해고의 정당성을 다투는 길과 시간에 붙는 돈을 청구하는 길이 빠집니다. 야근을 해도 가산수당이 없고, 연차가 없으며, 이유 없이 해고되어도 노동위원회에 구제를 신청하지 못합니다.

해고를 당했다면 무엇이 남나

부당해고 구제는 빠지지만 해고 예고는 남습니다. 제26조는 사용자가 근로자를 해고하려면 적어도 30일 전에 예고해야 하고, 예고하지 않았으면 30일분 이상의 통상임금을 지급하도록 정했습니다. 예외는 계속 근로 기간이 3개월 미만인 경우, 천재나 사변 등으로 사업을 계속할 수 없는 경우, 근로자가 고의로 막대한 지장을 초래한 경우입니다.

오늘부로 나오지 말라는 통보는 예고가 아닙니다. 3개월 넘게 일한 근로자라면 한 달치 통상임금을 청구할 수 있고, 여기에 제36조에 따른 14일 안의 금품 청산이 따라붙습니다.

다만 제27조의 서면통지 조항은 4명 이하 사업장에 적용되지 않으므로, 구두 해고라는 이유만으로 무효를 주장하기는 어렵습니다.

확인할 것
· 근무표나 출퇴근 기록으로 계산한 상시 근로자 수
· 입사일과 해고 통보일 (3개월 경과 여부)
· 최저임금 기준으로 다시 계산한 시급과 차액
· 1년 이상 근무했다면 퇴직금 산정 자료

청구는 어디에 하나

1. 상시 근로자 수를 먼저 계산합니다. 5명 이상이면 이 글의 제한이 사라집니다.
2. 4명 이하라면 해고예고수당, 미지급 임금, 최저임금 차액, 퇴직금을 항목별로 정리합니다.
3. 사업장 관할 지방고용노동관서에 진정을 넣습니다.
4. 금액이 확정되면 민사로 청구하거나 소액사건으로 진행합니다.

사업주가 인원을 실제보다 적게 신고해 두는 경우가 있습니다. 4대보험 가입 내역과 근무표가 다르면 근무표가 기준이 됩니다.

정리

4명 이하 사업장에도 근로기준법은 일부가 살아 있습니다.

근로조건 명시, 해고 예고, 임금 지급, 금품 청산, 휴게와 주휴일, 임산부 보호는 적용되고, 최저임금과 퇴직금은 별도 법률로 규모와 무관하게 적용됩니다. 빠지는 것은 부당해고 구제, 근로시간 한도, 가산수당, 연차입니다. 상시 근로자 수를 어떻게 세느냐에 따라 결론이 뒤집히는 경우가 많으므로, 인원 계산부터 변호사와 함께 확인하시기 바랍니다.

참조 조문

근로기준법 제11조, 제17조, 제23조, 제26조, 제27조, 제28조, 제36조, 제43조, 제50조, 제54조, 제55조, 제56조, 제60조, 제74조

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자주 묻는 질문

사장 가족이 같이 일하는데 사람 수에 들어가나요?

동거하는 친족만을 사용하는 사업장은 법 적용에서 빠지지만, 친족 아닌 근로자와 함께 일하면서 임금을 받는 친족은 상시 근로자 수에 포함됩니다. 근무표와 급여 지급 내역으로 확인하십시오.

직원 셋인 가게에서 야근수당을 받을 수 있나요?

제56조의 가산수당은 4명 이하 사업장에 적용되지 않습니다. 다만 일한 시간만큼의 임금은 최저임금 이상으로 전부 받아야 하므로, 시간당 임금 자체가 밀렸다면 그 부분은 청구할 수 있습니다.

이유 없이 해고됐는데 아무것도 못 하나요?

노동위원회 구제신청은 빠지지만 해고예고수당은 남습니다. 3개월 넘게 일했다면 30일분 통상임금을 청구할 수 있고, 퇴직 후 14일 안에 밀린 임금과 퇴직금이 청산되어야 합니다.

인원이 어떤 달은 넷, 어떤 달은 여섯입니다.

상시 근로자 수는 산정 기간의 연인원을 가동일수로 나누어 정하므로, 그 기간 동안의 근무표 전체로 계산해야 합니다. 5명 이상으로 계산되는 기간의 청구는 법 전부가 적용됩니다.

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작성·검토: 한병철 변호사 · 2026-09-23

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