알바·가족 직원 포함, 상시 5명 세는 산정 방법

동래의 한 국밥집에서 2년 일한 주방 직원이 하루아침에 그만 나오라는 말을 들었습니다. 부당해고를 다퉈 보겠다고 하자 사장은 "우리 가게 정직원은 너까지 셋뿐이라 5인 미만이다"라고 잘라 말합니다. 그런데 직원이 떠올려 보면 주말마다 나오는 대학생 아르바이트가 둘, 홀을 보는 사장 부인과 배달을 맡은 사장 조카도 있었습니다. 이들은 머릿수에 들어갈까요. 근로기준법 제11조의 상시 근로자 수가 실제로 어떻게 계산되는지, 누구를 세고 누구를 빼는지 분석합니다.

상시 5명은 늘 다섯 명이 출근한다는 뜻인가

아닙니다.

제11조 제1항은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 근로기준법을 적용한다고 정하고, 제2항은 4명 이하 사업장에는 대통령령이 정하는 일부 규정만 적용할 수 있게 했습니다. 이 경계를 어떻게 셀지는 제3항이 대통령령에 맡겼습니다.

여기서 상시는 "평소의 규모"에 가깝습니다. 어느 날 몇 명이 나왔는지가 아니라, 일정 기간 동안 사업장이 평균적으로 몇 명을 썼는지를 봅니다. 평일엔 세 명이 일하다가 주말에 일곱 명이 일하는 가게라면, 평일 풍경만 보고 판단해서는 답이 틀릴 수 있습니다.

시행령은 어떤 공식으로 계산하나

상시 근로자 수의 기본 계산
산정 사유가 생긴 날 이전의 일정 기간 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간의 가동일수로 나눕니다. 연인원은 날마다 일한 사람 수를 모두 더한 값이고, 가동일수는 사업장이 실제로 문을 연 날의 수입니다.

국밥집 사례에 대입해 보겠습니다. 한 주에 6일 문을 열었다고 하면 아래와 같습니다.

사장 본인은 근로자가 아니어서 빠집니다. 사장 말대로 정직원만 세면 셋이지만, 일한 사람을 모두 넣으면 평균이 5명을 넘습니다. 결론은 사장 부인과 조카를 셀 수 있느냐에 달려 있습니다.

주말 아르바이트도 한 사람으로 세나

셉니다. 연인원은 일한 시간이 아니라 일한 사람의 수를 더하는 방식입니다.

하루 네 시간 일하는 아르바이트도 그날 일했다면 한 명입니다. 근로계약 기간이 정해진 사람, 단시간으로 일하는 사람, 하루 단위로 쓰는 일용직도 그 날짜에 일했다면 연인원에 들어갑니다. 근로기준법은 근로자를 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 근로를 제공하는 사람으로 정의할 뿐(제2조 제1항 제1호), 근무 시간이나 고용 형태로 구분하지 않기 때문입니다.

그래서 "알바는 직원이 아니다"라는 말은 상시 근로자 수 계산에서는 통하지 않습니다.

함께 일하는 가족은 어떻게 다루나

가장 오해가 많은 대목입니다.

제11조 제1항 단서는 동거하는 친족만을 사용하는 사업장에는 근로기준법을 적용하지 않는다고 정합니다. 핵심 단어는 "만을"입니다. 부부와 함께 사는 아들 셋이 꾸리는 가게라면 이 단서에 해당해 법 적용에서 빠집니다.

그런데 가족이 아닌 직원이 섞여 있으면 사정이 달라집니다. 시행령은 친족이 아닌 근로자가 한 명이라도 있으면 함께 사는 친족 근로자도 연인원에 포함하도록 정하고 있습니다. 국밥집에는 가족이 아닌 직원이 여럿이므로, 임금을 받고 일한 사장 부인도 세어야 합니다.

따로 사는 조카는 더 단순합니다. 동거하는 친족이 아니므로 단서와 무관하고, 임금을 받고 일했다면 다른 직원과 똑같이 셉니다. 다만 가족이 급여 없이 일을 거들기만 했다면 애초에 근로자로 보기 어렵다는 반론이 나올 수 있습니다. 급여 이체 기록이 중요해지는 이유입니다.

인원이 날마다 크게 달라지면 어떻게 하나

평균 공식에는 약점이 있습니다. 특정 며칠만 사람이 몰려 평균이 5명을 살짝 넘는 경우, 평균은 넘었지만 대부분의 날은 4명 이하였던 상황이 생깁니다.

시행령은 이런 경우를 위해 보정 규정을 두고 있습니다. 평균만으로 결론을 내지 않고, 산정 기간 중 법 적용 기준에 못 미친 날이 얼마나 되는지를 함께 따져 적용 여부를 다시 판단하는 구조입니다. 구체적인 기간과 비율은 근로기준법 시행령 원문으로 확인해야 합니다.

예를 들어 26일 문을 연 달에 대목 5일만 10명이 일하고 나머지 21일은 4명이었다면, 연인원은 134명이고 평균은 5명을 조금 넘습니다. 그런데 한 달의 대부분은 4명으로 돌아간 가게입니다. 보정 규정이 문제 되는 것은 바로 이런 모양의 사업장입니다.

결국 계산은 하루하루의 근무 기록이 있어야 가능합니다. 평균만 내밀어서는 상대방이 보정 규정으로 반박할 여지가 남습니다.

언제를 기준으로, 무엇으로 증명하나

기준 시점은 산정 사유가 생긴 날입니다. 해고가 문제라면 해고한 날, 연장근로수당이 문제라면 그 수당을 따지는 시점이 출발점이 됩니다. 그래서 같은 가게라도 사건마다 결과가 다를 수 있습니다. 바쁜 철에 해고됐는지, 한산한 철에 해고됐는지에 따라 숫자가 바뀌기 때문입니다.

근로자 쪽에서 모을 수 있는 자료는 이렇습니다.

• 근무표나 단체 대화방의 출근 일정 공지
• 동료들의 급여가 들어간 이체 내역, 급여명세서
• 4대 보험 가입 내역 (가입하지 않은 사람도 근무 사실로 셀 수 있음)
• 가게 사진, 배달 앱 기록처럼 그날 누가 일했는지 보여 주는 자료

사업주가 근로자 명부를 작성해야 하는 의무(제41조)도 있으니, 다툼이 생기면 명부 제출을 요구하는 것도 방법입니다.

정리

상시 5명은 평균의 개념이고, 일정 기간의 연인원을 가동일수로 나누어 셉니다. 아르바이트, 기간제, 일용직도 일한 날마다 한 명이며 사장 본인은 빠집니다.

동거하는 친족만 쓰는 가게는 법 적용에서 빠지지만, 친족 아닌 직원이 있으면 함께 일하는 가족도 셉니다. 평균이 경계에 걸리면 시행령의 보정 규정까지 따져야 하므로, 날짜별 근무 기록을 먼저 확보하고 노동 사건을 다루는 변호사와 계산을 점검해 보시기 바랍니다.

참조 조문

근로기준법 제2조 제1항 제1호, 제11조, 제41조

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자주 묻는 질문

사장님이 4대 보험에 가입된 사람만 직원이라고 합니다. 맞나요?

상시 근로자 수는 실제로 임금을 받고 일한 사람을 기준으로 셉니다. 보험 가입 여부는 계산의 조건이 아니므로 근무 사실을 보여 주는 자료를 모으십시오.

한 달 중 일주일만 단기 아르바이트를 썼습니다. 그것도 들어가나요?

연인원은 날마다 일한 사람 수를 더하는 방식이어서 그 일주일 동안 일한 날은 계산에 들어갑니다. 다만 평균이 경계에 걸리면 시행령의 보정 규정으로 결과가 달라질 수 있습니다.

부부가 운영하고 따로 사는 딸이 주말에 급여를 받고 일합니다.

따로 사는 딸은 동거하는 친족이 아니므로 제11조 제1항 단서의 예외에 해당하지 않습니다. 임금을 받고 일했다면 일반 근로자처럼 셉니다.

지점이 두 곳인데 합쳐서 세나요?

제11조는 사업 또는 사업장을 단위로 정합니다. 두 지점이 하나의 사업으로 운영되는지, 장소와 경영이 분리된 별개 사업장인지에 따라 판단이 달라질 수 있으니 운영 실태 자료를 갖고 상담받으십시오.

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작성·검토: 한병철 변호사 · 2026-10-17

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