법률정보

회사가 문을 닫으면 남은 재산을 두고 여러 사람이 동시에 손을 내밉니다. 은행은 근저당을 들고 오고 세무서는 체납된 세금을 들고 옵니다. 그 틈에서 몇 달치 월급을 받지 못한 직원이 설 자리가 있는지가 문제입니다. 근로기준법 제38조는 바로 이 순서를 다루는 조문이고, 일부 임금은 담보권과 조세까지 제치고 맨 앞에 서도록 정해 두었습니다. 어떤 돈이 그 자리에 들어가는지를 조문의 구조부터 따라가겠습니다.

순서를 정한 조문은 어디에 있나

근로기준법 제38조이고, 제목이 임금채권의 우선변제입니다. 조문은 두 개의 항으로 나뉘어 있습니다.

제1항이 원칙을 세웁니다. 제2항은 그 위에 한 층을 더 얹습니다. 두 항의 대상이 서로 다르므로 각각 무엇을 다루는지 먼저 갈라 두어야 합니다.

제1항의 대상은 임금과 재해보상금, 그 밖에 근로 관계로 인한 채권 전부입니다. 제2항의 대상은 그중에서 최종 3개월분의 임금과 재해보상금 둘로 좁혀집니다.

제1항은 무엇을 이기게 해 주나

제1항은 근로 관계로 인한 채권이 사용자의 총재산에 대하여 조세와 공과금, 그 밖의 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다고 적었습니다. 여기서 중요한 표현이 하나 끼어 있습니다.

질권과 저당권, 그리고 동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률에 따른 담보권으로 담보된 채권은 예외라는 문구입니다. 제1항만 놓고 보면 밀린 월급은 일반 세금과 일반 채권보다 앞섭니다. 그러나 근저당을 잡은 은행보다는 뒤에 섭니다.

단서가 한 번 더 뒤집습니다. 질권이나 저당권, 위 담보권에 우선하는 조세와 공과금에 대해서는 이 우선권이 적용되지 않는다고 했습니다. 담보권보다도 앞서는 성격의 세금이 있다면 그 세금은 제1항의 임금채권보다도 앞선다는 뜻입니다.

제2항의 두 가지는 아무것도 못 이긴다

제2항은 문장이 짧고 단호합니다. 다음 두 채권은 사용자의 총재산에 대하여 담보된 채권과 조세ㆍ공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다고 했습니다.

첫째가 최종 3개월분의 임금이고 둘째가 재해보상금입니다. 여기에는 담보권을 빼 주는 예외 문구가 없습니다. 근저당을 먼저 설정한 은행이 있어도 이 두 가지는 그 앞에 섭니다. 같은 사람이 받을 돈이라도 서는 줄이 달라진다는 뜻입니다.

그래서 실무에서는 밀린 급여를 한 덩어리로 보지 않고 최종 3개월분과 그 이전 것으로 잘라 계산합니다.

총재산
조문은 순위를 사용자의 총재산에 대하여 정합니다. 특정 부동산 하나에만 걸리는 권리가 아니라 그 사용자가 가진 재산 전체를 상대로 주장할 수 있다는 의미이며, 그래서 경매가 여러 건으로 나뉘어 진행되면 각 절차마다 따로 권리를 주장해야 합니다.

퇴직금은 어느 칸에 들어가나

제38조는 퇴직급여라는 말을 쓰지 않습니다. 제2항이 이름을 댄 것은 최종 3개월분의 임금과 재해보상금 둘뿐입니다.

퇴직급여의 순위는 근로자퇴직급여 보장법이 따로 정합니다. 그래서 그 법률을 함께 확인하셔야 합니다. 근로기준법 조문만 읽고 퇴직금까지 같은 칸에 넣으면 배당 계산이 어긋납니다.

이 점은 금액이 클수록 민감해집니다. 근속 기간이 길수록 밀린 급여보다 퇴직금 쪽이 크기 때문입니다.

언제까지 주어야 하고 늦으면 무엇이 붙나

기한을 정한 것은 제36조입니다. 근로자가 사망하거나 퇴직한 경우 그 사유가 생긴 때부터 14일 이내에 임금과 보상금, 그 밖의 모든 금품을 주어야 합니다. 당사자 사이에 합의가 있으면 기일을 늘릴 수 있다는 단서가 붙어 있습니다.

기한을 넘기면 제37조가 작동합니다. 지급 사유가 생긴 날부터 14일이 되는 날의 다음 날부터 실제로 주는 날까지, 지연 일수에 대하여 연 100분의 40 이내의 범위에서 대통령령이 정하는 이율에 따른 지연이자를 붙이도록 했습니다. 회사 사정이 어렵다는 사유가 여기에 당연히 들어가지는 않습니다.

다만 천재나 사변, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사유로 지급이 늦어진 경우에는 그 사유가 이어지는 기간 동안 이 조항이 적용되지 않습니다.

회사에 남은 재산이 없다면

순위를 아무리 잘 따져도 나눌 재산이 없으면 소용이 없습니다. 이럴 때를 위해 국가가 임금 일부를 대신 지급하는 제도를 임금채권보장법이 두고 있습니다.

운영은 근로복지공단이 맡습니다. 회사의 도산 사실을 확인받는 절차가 먼저입니다. 대상이 되는 금액과 상한은 그 법령이 따로 정하므로 신청 전에 공단 창구나 고용노동부 누리집에서 기준을 확인하시는 편이 좋습니다.

이 제도를 이용하더라도 못 받은 나머지는 그대로 남습니다. 대신 지급받은 범위에서는 공단이 그 권리를 이어받아 회사에 청구하게 됩니다.

배당에서 밀리지 않으려면

권리가 있어도 절차에서 손을 들지 않으면 돈은 다른 사람에게 갑니다.

1. 근로계약서와 급여명세서, 통장 입금 내역으로 밀린 기간과 금액을 확정합니다
2. 최종 3개월분과 그 이전 부분을 갈라 각각 얼마인지 적어 둡니다
3. 사업장 관할 지방고용노동관서에 체불 진정을 넣어 체불임금등 확인서를 확보합니다
4. 회사 재산에 경매나 공매가 진행 중인지 등기사항증명서로 확인합니다
5. 절차가 열려 있다면 배당요구 종기 전에 배당요구서를 제출합니다
6. 집행권원이 필요하면 지급명령이나 소액사건 절차를 병행합니다

주의
배당요구에는 마감 시한이 있습니다. 배당요구 종기가 지난 뒤에 권리를 증명해도 그 절차에서는 배당을 받지 못하므로, 회사가 흔들린다고 느껴지면 경매 진행 여부를 먼저 확인하십시오.

확인할 것
· 퇴직일이 언제인지, 거기서 거꾸로 센 3개월이 어느 달인지
· 상여금과 각종 수당 가운데 임금에 해당하는 항목이 무엇인지
· 회사 부동산에 설정된 근저당의 접수 날짜
· 체납된 세금 가운데 담보권보다 앞서는 것이 있는지
· 배당요구 종기가 언제로 공고되어 있는지

정리

제38조는 두 겹입니다. 제1항은 근로 관계 채권 전체를 조세와 일반 채권 앞에 세우되 담보된 채권에는 양보하게 하고, 제2항은 최종 3개월분 임금과 재해보상금을 그 담보된 채권보다도 앞세웁니다.

그래서 같은 사람의 밀린 급여라도 최종 3개월분인지 아닌지에 따라 결과가 갈립니다.

퇴직급여는 이 조문이 다루지 않으므로 근로자퇴직급여 보장법을 함께 보셔야 합니다. 회사에 재산이 없다면 임금채권보장법상 제도를 알아보셔야 합니다. 금품 청산은 14일이 기준이고 늦어지면 지연이자가 붙습니다.

경매가 이미 시작된 사안이라면 시간이 촉박합니다. 금액을 정리한 자료를 들고 변호사와 배당 일정을 먼저 맞춰 보시기 바랍니다.

참조 조문

근로기준법 제36조, 제37조, 제38조 · 임금채권보장법 · 근로자퇴직급여 보장법

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자주 묻는 질문

근저당을 잡은 은행보다 정말 먼저 받을 수 있습니까?

최종 3개월분의 임금과 재해보상금이라면 제38조 제2항에 따라 담보된 채권보다 앞섭니다. 그 이전 기간의 임금은 제1항의 적용을 받아 담보된 채권 뒤로 밀리므로, 밀린 급여를 기간별로 나누어 계산하셔야 합니다.

최종 3개월분은 언제를 기준으로 세는 것인가요?

조문은 최종 3개월분이라고만 적었습니다. 실제 계산에서는 퇴직 시점과 임금 지급기를 기준으로 거슬러 셈하게 되므로, 퇴직일과 각 달의 급여 지급일을 명세서로 특정해 두시는 편이 다툼을 줄입니다.

체불 진정만 넣어 두면 배당을 받을 수 있나요?

진정은 감독관서의 확인 절차이고 배당은 집행 절차에서 따로 이루어집니다. 경매가 진행 중이라면 배당요구 종기 안에 권리를 증명하는 자료와 함께 배당요구를 해야 하며, 이 시한을 놓치면 그 절차에서는 받지 못합니다.

회사가 폐업 신고만 하고 재산이 전혀 없습니다.

임금채권보장법이 국가가 임금의 일부를 대신 지급하는 제도를 두고 있고 근로복지공단이 운영합니다. 도산 사실의 확인이 앞 단계이므로 폐업 경위와 사업장 실태를 보여 줄 자료를 모아 공단에 먼저 문의하십시오.

법무법인 대한중앙 | 해운대 사무소

대한변호사협회 인증 형사전문·부동산전문변호사

작성·검토: 한병철 변호사 · 2026-09-25

대표 변호사 한병철

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본 글은 일반적인 법률 정보 제공을 목적으로 하며, 개별 사안에 대한 법률 자문이 아닙니다. 구체적인 사건은 정식 상담을 통해 확인이 필요합니다.

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